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Cuidado Personal

Guía de Preguntas Sobre Cuidado Personal y Adopción

1. ¿Cómo se define la tuición o el cuidado personal?

Este instituto, que en general aborda el régimen de cuidado personal de los hijos, puede recibir varios nombres en el lenguaje común como custodia, tuición o guarda, entre otros. Independientemente del término usado, todos se refieren a la misma idea: la responsabilidad parental de cuidar y proteger a los hijos.

La legislación chilena no proporciona una definición directa, pero en cambio, establece ciertos aspectos en el artículo 224 del Código Civil: “El cuidado personal de sus hijos corresponde conjuntamente a los padres, o al padre o madre sobreviviente”.

Por otro lado, Acuña define el cuidado personal como: “El derecho y deber que implican los cuidados y atenciones diarios y regulares del hijo, suponiendo la convivencia con el mismo y otorgando la capacidad de tomar decisiones diarias y rutinarias en relación a este, al mismo tiempo que asigna una serie de responsabilidades y deberes”.

La norma mencionada tiene en cuenta tres aspectos cruciales. Primero, da cuenta de las reformas implementadas en 2013, que cambiaron radicalmente la concepción tradicional que adjudicaba a la madre un papel central y predominante en el cuidado personal, por encima del padre. En segundo lugar, señala correctamente que es un derecho y un deber, dos conceptos jurídicos que normalmente se interpretan de manera individual, pero que en el contexto de las relaciones paternas y filiales se unen para indicar que los padres tienen tanto privilegios como obligaciones respecto a sus hijos.

En tercer lugar, la norma hace una referencia tácita al principio de corresponsabilidad, que será examinado más detalladamente más adelante y que se enuncia en la ley, en el segundo inciso de la disposición mencionada, de la siguiente manera: “Se basará en el principio de corresponsabilidad, según el cual, tanto los padres que conviven como los que viven separados, participarán de manera activa, justa y constante en la crianza y educación de sus hijos”.

1.1 ¿Quién tiene la responsabilidad del cuidado de los hijos?

El artículo 224 del Código Civil estipula que el cuidado personal de los hijos corresponde conjuntamente a los padres, o al padre o madre sobreviviente. La misma norma aclara que este mandato no depende de cómo los padres cohabiten. El estatuto no se enfoca en esta cohabitación, ni en las circunstancias específicas, sino que se origina en la calidad parental de los individuos. Esta condición se basa naturalmente en la filiación, ya sea biológica o adoptiva, no en la conexión emocional que pueda existir entre los padres.

Esta base de filiación se demuestra en el segundo párrafo del mismo artículo 224 del Código Civil, que dice que el cuidado personal del hijo que no ha sido concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si el niño no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que se encargará de su cuidado será determinada por el juez, esto define claramente los límites del mandato, ya que los padres no pueden condicionar el derecho al estado de su relación mutua

.Se enfatiza este aspecto porque es posible que se pierda de vista este alcance cuando los padres viven juntos, especialmente si uno de ellos está en mayor contacto con sus hijos. Esto es común cuando uno de los padres trabaja y el otro no, o lo hace con una carga laboral más ligera, o cuando el trabajo de uno de ellos requiere una ausencia prolongada que le impide tener un contacto real con sus hijos.La norma legal de que “el cuidado personal de los hijos corresponde conjuntamente a los padres, o al padre o madre sobreviviente” se deriva del hecho jurídico de la filiación.

1.2 ¿Cómo se establece quien tiene el cuidado personal de un menor?

En el caso de padres separados, el factor de residencia se convierte en un determinante crucial para establecer quién tendrá el cuidado personal de los hijos. Por ejemplo, si Juan se muda de la casa donde vivía con María y deja a sus dos hijos con ella, la ley entiende que María es quien tiene el cuidado personal de los dos hijos. Por otro lado, si María es la que se va de la casa y deja a sus dos hijos viviendo con Juan, el cuidado personal de los hijos queda legalmente en manos de Juan.

2. ¿Qué sucede cuando los progenitores deciden separarse?

Si los padres se separan, el cuidado personal de los hijos recae en el padre o madre con quien estos residan.

Existen ciertos factores (como el maltrato, la negligencia, el interés superior del niño, entre otros) que pueden llevar a un juez a otorgar la custodia a uno de los padres sobre el otro.

En la situación poco común en la que ambos padres estén incapacitados para cuidar de su hijo, el juez puede confiar la custodia a otros familiares más cercanos, siendo un ejemplo común los abuelos.

2.1 Consenso respecto al cuidado personal:

En el caso de que los padres vivan separados, pueden llegar a un acuerdo mutuo sobre quién tendrá el cuidado personal de los hijos que comparten: puede ser el padre, la madre o ambos de forma compartida.

Dicho acuerdo debe formalizarse a través de una escritura pública o en un acta presentada ante cualquier Oficial de Registro Civil, y además debe registrarse en la inscripción de nacimiento de cada hijo correspondiente.

Además, en este acuerdo se debe especificar la frecuencia y la libertad con la que el padre o madre que no tenga la custodia principal del o los hijos mantendrá un contacto directo y regular con ellos.

Este acuerdo puede formalizarse también mediante una escritura pública.

Es vital recalcar que el acuerdo establecerá la frecuencia y la libertad con la que el padre o madre que no tiene la custodia principal mantendrá un contacto directo y regular con los hijos, y este acuerdo puede ser revocado o modificado siguiendo las mismas formalidades.

2.2 ¿Cómo funciona el cuidado personal compartido?

Es intrigante, pero ¿es factible compartir el cuidado personal aunque los progenitores estén separados?

El cuidado personal compartido es un estilo de vida que promueve la corresponsabilidad de los progenitores separados en la crianza y educación de sus hijos comunes. Este enfoque se realiza a través de un sistema de residencia que garantiza la adecuada estabilidad para los hijos.

Por ejemplo, los hijos pueden vivir dos semanas con uno de los progenitores y las siguientes dos semanas con el otro.

Es común escuchar que, tras el divorcio, usualmente es la madre quien se queda con los hijos. Aunque esto es correcto en la mayoría de los casos, en Chile sí es posible la modalidad de cuidado personal compartido.

2.3 ¿Qué ocurre con la patria potestad tras la separación?

La patria potestad la detentará el progenitor que tiene el cuidado personal del hijo hija o adolescente y si se ha establecido el cuidado personal compartido, ambos progenitores la ejercerán. La patria potestad se refiere al conjunto de derechos y obligaciones que los progenitores tienen sobre los bienes de sus hijos no emancipados y poder representarlos judicial o extrajudicialmente.

2.4 ¿Qué pasa si no tenemos un acuerdo respecto del  cuidado personal de nuestros hijos?

El factor de la residencia determinará por el solo ministerio de la ley, cual de los progenitores tendrá el cuidado personal de sus hijos.

3. Demandar el cuidado personal

Como mencioné anteriormente, el progenitor que no ostenta el cuidado personal de los hijos tiene la facultad de presentar una demanda por la  custodia contra el progenitor.

Dicha solicitud debe ser interpuesta por un abogado ante un Tribunal de Familia, acompañada por un registro de mediación  frustrada  por  cuidado personal.

Es importante señalar que siempre es mejor partir por un procedimiento de medida de protección y luego demandar el cuidado personal ya que si existe una vulneración de derechos de su hijo o hija, tendremos más antecedentes para poder presentar y probar que usted debe tener el cuidado personal que demanda. Lea nuestro artículo sobre medidas de protección para poder entender el procedimiento, encontrará una guia legal y si gusta también puede agendar entrevista con nuestros abogados.

El magistrado familiar tiene la potestad de asignar la custodia del hijo al otro progenitor o mantenerla en uno solo si se realiza de forma compartida, siempre que las circunstancias y el interés superior del menor lo justifiquen.

Bajo ninguna circunstancia el magistrado podrá basar su decisión únicamente en la capacidad financiera de los progenitores.

Si ambos progenitores están inhabilitados para el cuidado del menor, se puede confiar la custodia a otras personas aptas, dándole prioridad a los parientes consanguíneos más cercanos, como los abuelos, por ejemplo.

El juez está obligado a escuchar a los hijos y a los parientes antes de emitir una resolución.

3.1 ¿Cuáles son los factores que el juez considera al otorgar el cuidado personal a la madre o al padre?

El juez considerará los siguientes factores al decidir quién obtendrá la custodia de los hijos:

1. El lazo emocional entre el niño y sus progenitores, así como con otros miembros de su familia.
2. La capacidad de los progenitores para garantizar el bienestar del niño y proporcionarle un ambiente apropiado para su edad.
3. La contribución financiera al sustento del niño mientras estaba bajo la custodia del otro progenitor, siempre que tuviera la capacidad de hacerlo.
4. La disposición de cada progenitor para colaborar con el otro, con el objetivo de proporcionar la mayor estabilidad posible al niño y garantizar una relación directa y regular.
5. El compromiso real que cada progenitor tenía con el niño antes de la separación y, especialmente, el que pueda seguir ofreciendo de acuerdo con sus posibilidades.
6. La opinión del niño.
7. Los resultados de cualquier evaluación pericial que se haya ordenado.
8. Los acuerdos alcanzados por los progenitores antes y durante el proceso legal correspondiente.
9. El lugar de residencia de los progenitores.
10. Cualquier otro dato relevante en consideración del interés superior del niño.

3.2 ¿Existe la posibilidad de que se me retire el cuidado personal o se determine que no soy apto para tenerlo?

Efectivamente, se puede rechazar la otorgación de la custodia en las siguientes situaciones:

1. Si la persona está mentalmente incapacitada.
2. Si sufre de alcoholismo crónico.
3. Si no se ocupa de la crianza, cuidado personal o educación del hijo.
4. Si permite que el hijo se dedique a la vagancia o mendicidad en espacios públicos.
5. Si ha sido condenada por delitos de secuestro o abandono de menores.
6. Si maltrata al menor o le da mal ejemplo, o si la permanencia del niño en su hogar representa un riesgo para su moralidad o bienestar.
7. Y cualquier otra circunstancia que pueda poner en riesgo moral o material al niño.

3.3 ¿Cuáles son mis derechos y obligaciones si no poseo el cuidado personal?

Es esencial que mantengas una relación directa y continua con tu hijo, un acuerdo que se establece con la persona a cargo de su cuidado personal. La “relación directa y regular” se refiere a la interacción frecuente y constante para mantener la conexión emocional. Además deberas pagar pensión de alimentos en favor del alimentario.

Si eres el responsable del cuidado personal de tu hijo, no tienes derecho a interferir con el régimen de relación directa y regular que se designe para el otro progenitor.

4. Delegación del cuidado personal a un tercero

Hoy en día, en Chile, los abuelos representan el 15% de las peticiones para obtener la tutela, una cifra en ascenso que refleja un creciente número de menores al cuidado de personas que no son sus progenitores. Por ende, es beneficioso comprender qué implica el cuidado personal, las obligaciones que conlleva y las circunstancias bajo las cuales un tercero puede solicitar la tutela de un menor.

En situaciones donde ambos progenitores se encuentren incapacitados física o moralmente, el juez tiene la potestad de confiar el cuidado personal de los hijos a otro individuo o individuos capacitados, siempre priorizando el interés superior del niño. Se dará preferencia a los parientes más cercanos por consanguinidad, especialmente a los abuelos.

4.1¿Bajo qué circunstancias la tuición puede ser otorgada a una tercera persona?

Como señalé previamente, si se da una incapacidad física o moral de ambos progenitores, la autoridad judicial tiene la facultad de otorgar el cuidado personal del menor a otra persona o personas competentes, siempre procurando el bienestar superior del infante.

4.2 ¿Cuál es el criterio para asignar la tuición a terceros?

Como señalé previamente, si se da una incapacidad física o moral de ambos progenitores, la autoridad judicial tiene la facultad de otorgar el cuidado personal del menor a otra persona o personas competentes, siempre procurando el bienestar superior del infante.

Siguiendo los mismos principios aplicables a los progenitores, los cuales están contemplados en el artículo 225-2 del código civil, los factores a considerar incluyen:

– La relación emocional existente entre el niño y sus progenitores, así como con otros miembros de su círculo familiar.
– La habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar del niño y proporcionarle un ambiente adecuado, en función de su edad.
– La contribución a la manutención del niño mientras estaba bajo el cuidado del otro progenitor, si estaba en condiciones de hacerlo.
– La disposición de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, con el objetivo de garantizar la máxima estabilidad para el niño y asegurar un contacto directo y regular, para lo cual se tomará en cuenta especialmente lo estipulado en el quinto inciso del artículo 229.
– La dedicación efectiva que cada progenitor dedicaba al niño antes de la separación, y en particular, la que pueda seguir proporcionando de acuerdo con sus posibilidades.
– La opinión que el niño haya expresado.
– Los resultados de los informes de expertos que se hayan solicitado.
– Los acuerdos que los progenitores hayan tomado antes y durante el correspondiente juicio.
– La residencia de los progenitores.
– Cualquier otra circunstancia que sea relevante en función del interés superior del niño.

5. Devolución inmediata del menor: ¿Qué medidas debo tomar si se niegan a devolverme a mi hijo?

En ocasiones, puede ocurrir que el progenitor que no posee el cuidado personal del niño decida no devolverlo a su hogar habitual. En estas circunstancias, quien detenta el cuidado personal del menor tiene el derecho de solicitar una restitución inmediata del mismo.

5.1 ¿Qué significa la devolución inmediata del menor?

La entrega inmediata de un hijo es aquella solicitud que hace aquel padre o madre que teniendo legal o judicialmente el cuidado personal del hijo, es privado de éste sin derecho alguno para ello. Esta solicitud se hace con el objeto de recuperar al niño niña o adolescente, dicha solicitud se debe hacer ante el juzgado de familia del domicilio del niño.

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