Una cláusula earn out es el pacto por el cual una parte del precio de compraventa de una empresa queda diferida y condicionada a que el negocio adquirido alcance determinados resultados futuros.
El comprador paga un monto fijo al cierre y compromete un monto adicional que solo se devengará si se cumplen metas de EBITDA, ventas, utilidad u otros hitos verificables.
Es una herramienta poderosa para desbloquear negociaciones cuando comprador y vendedor no logran ponerse de acuerdo sobre cuánto vale la empresa. También es una de las cláusulas que más litigios genera cuando se redacta mal.
En Abogaley estructuramos operaciones de compraventa de empresas y redactamos los mecanismos de precio que las hacen viables. Aquí te explicamos cómo funciona el earn out, en qué se apoya su validez en el derecho chileno, qué debe contener y cómo tributa.
¿Qué es una cláusula earn out?
El earn out es un mecanismo de precio variable. Divide el pago en dos tramos, uno cierto y otro contingente.
El tramo fijo se paga al cierre de la operación y remunera el valor que ambas partes reconocen sin discusión. El tramo variable se paga después, solo si el negocio alcanza los resultados pactados dentro de un plazo determinado.
Su función económica es sencilla. Traslada al vendedor una parte del riesgo sobre las proyecciones que él mismo defendió durante la negociación.
Si el vendedor sostiene que la empresa crecerá un 40 % y el comprador no le cree, el earn out resuelve el impasse. El comprador no paga hoy por un crecimiento que no ha visto, y el vendedor conserva la posibilidad de capturar ese valor si su proyección se cumple.
Es una figura habitual en operaciones donde el valor depende de la permanencia de los fundadores, de la renovación de contratos clave o de una cartera de clientes que aún no madura.
Puedes revisar cómo se articula dentro de un proceso completo en nuestra guía sobre cómo se estructuran legalmente las fusiones y adquisiciones.
Cómo funciona la cláusula earn out en la práctica
El mecanismo tiene cuatro componentes que deben quedar definidos en el contrato de compraventa.
- La métrica. Es el indicador que gatilla el pago, habitualmente el EBITDA, los ingresos, la utilidad neta o hitos no financieros como la obtención de una licencia o la renovación de un contrato.
- El período de medición. Es el plazo durante el cual se observa la métrica, contado desde el cierre.
- La fórmula de pago. Puede ser un monto fijo si se alcanza el umbral, un porcentaje del exceso sobre la meta, o una escala progresiva por tramos.
- El mecanismo de determinación y disputa. Define quién calcula la métrica, con qué estándar contable y cómo se resuelve el desacuerdo.
El componente que casi siempre se descuida es el cuarto, y es precisamente el que decide si la cláusula funciona o termina en arbitraje.
Un ejemplo simplificado
Imagina la venta de una empresa de servicios en 1.000 millones de pesos. Las partes acuerdan pagar 700 millones al cierre y dejar 300 millones sujetos a earn out.
La condición pactada consiste en que el EBITDA de los dos ejercicios siguientes al cierre alcance un promedio anual de 250 millones. Si se alcanza, el comprador paga los 300 millones completos.
Si el EBITDA promedio queda entre 200 y 250 millones, se paga de forma proporcional. Si queda bajo 200 millones, no se paga nada.
Escrito así parece claro. En la práctica, la pregunta que decide el juicio es otra, y consiste en saber quién define qué gastos entran en ese EBITDA.
¿Estás negociando la venta de tu empresa y te ofrecieron un earn out? Antes de aceptar el porcentaje conviene revisar quién controla la métrica. Escríbenos por WhatsApp al +56 9 2221 6921 y lo analizamos.
Earn out y el derecho chileno: validez y determinación del precio
En Chile no existe una ley que regule expresamente la cláusula earn out. Su validez descansa en la autonomía de la voluntad y en las reglas generales de la compraventa y de las obligaciones condicionales.
El punto de partida es el artículo 1545 del Código Civil, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”.
El precio debe ser determinable, no determinado
El artículo 1808 del Código Civil permite expresamente que el precio se fije de manera indirecta.
“El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.”
Esa frase, “por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen”, es la que habilita el precio calculado mediante una fórmula futura.
En el mismo sentido, el artículo 1461 inciso 2° dispone que la cantidad puede ser incierta “con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
En materia mercantil, el artículo 139 del Código de Comercio confirma el criterio al señalar que no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo.
El límite infranqueable del artículo 1809
Aquí está la regla que más earn outs mal redactados destruye.
“Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.“
Un earn out cuyo cálculo quede entregado a la sola determinación del comprador es jurídicamente inválido. Por eso la práctica correcta consiste en designar a un tercero experto, habitualmente un auditor independiente, como el “tercero” que el artículo 1809 autoriza.
La condición meramente potestativa del artículo 1478
El pago diferido es una obligación condicional del comprador, que es el deudor. Y el artículo 1478 del Código Civil es tajante.
“Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.”
La distinción es fina pero decisiva. Una cláusula que diga “el comprador pagará el saldo si a su juicio se alcanzan las metas” es una condición meramente potestativa del deudor y arrastra la nulidad de la obligación.
En cambio, una cláusula que condicione el pago a un hecho voluntario objetivable y verificable, como alcanzar un EBITDA auditado según un estándar contable definido, es una condición simplemente potestativa y es plenamente válida.
La defensa del vendedor: el artículo 1481
Si el comprador sabotea deliberadamente la meta, el vendedor no queda desprotegido. El artículo 1481 inciso 2° del Código Civil contiene una ficción de cumplimiento.
“Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.”
A ello se suma el artículo 1546, que obliga a ejecutar los contratos de buena fe y a cumplir no solo lo expresado, sino “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”.
Ese es el fundamento jurídico central de cualquier demanda por earn out frustrado en Chile.
Qué debe incluir una cláusula earn out para evitar conflictos
Estos son los elementos que separan una cláusula ejecutable de una que terminará discutiéndose durante años.
- Definición contable cerrada de la métrica. No basta escribir “EBITDA”. Hay que definir qué partidas se incluyen y cuáles se excluyen, qué tratamiento reciben los gastos corporativos del comprador y qué ocurre con las operaciones entre partes relacionadas.
- Estándar contable aplicable y su congelamiento. Conviene fijar que la métrica se calculará bajo el mismo criterio contable vigente al cierre, para neutralizar cambios de política posteriores.
- Covenants de gestión del negocio adquirido. Son las obligaciones del comprador de operar el negocio conforme a la práctica pasada, mantenerlo separado contablemente y no adoptar decisiones cuyo único efecto sea reducir la métrica.
- Derechos de información y auditoría del vendedor, con acceso periódico a los estados financieros del negocio adquirido.
- Tercero independiente que determine la métrica, en los términos del artículo 1809, con procedimiento y plazos definidos.
- Cláusula de aceleración, que gatille el pago íntegro si el comprador vende, fusiona o reestructura el negocio durante el período de earn out.
- Mecanismo de resolución de disputas. El arbitraje es la vía más usada en operaciones societarias y se rige por los artículos 222 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales para el arbitraje interno. Si no lo pactas, la controversia termina ante los tribunales ordinarios del Poder Judicial.
Todos estos elementos se articulan dentro del contrato de compraventa, materia que abordamos en nuestra asesoría en contratos comerciales y que se prepara durante el due diligence legal.
Ventajas y riesgos de la cláusula earn out
| Aspecto | Ventaja para el vendedor | Riesgo para el vendedor |
|---|---|---|
| Precio | Permite capturar el valor de un crecimiento que el comprador no está dispuesto a pagar hoy | Una parte relevante del precio queda fuera de su control |
| Cierre de la operación | Desbloquea negociaciones estancadas por diferencias de valorización | Puede aceptarse un fijo más bajo del que se habría logrado sin earn out |
| Control del negocio | Suele negociar permanencia en la gestión durante el período | Si no se pactan covenants, el comprador decide cómo se opera |
| Métrica | El EBITDA auditado es verificable | Sin definición contable cerrada, el comprador puede imputar gastos que reduzcan la métrica |
| Integración | Puede alinear incentivos con el comprador | La fusión del negocio con otras unidades diluye la medición |
| Salida anticipada | La cláusula de aceleración protege ante una reventa | Sin esa cláusula, una reestructuración puede vaciar el earn out |
| Conflicto | Los arts. 1481 y 1546 del Código Civil ofrecen defensa | Probar el sabotaje exige acceso a información que está en poder del comprador |
¿Ya viste dónde está tu exposición? La diferencia entre un earn out cobrable y uno litigioso está en tres o cuatro definiciones contractuales. Cuéntanos tu operación por WhatsApp al +56 9 2221 6921 o al correo consultas@abogaley.cl.
Conviene una precisión de mercado. En Chile el earn out no es la fórmula más habitual en compraventa de empresas, según la práctica documentada de M&A.
Son más frecuentes los ajustes de precio al cierre y los escrows, aunque el earn out aparece con regularidad en operaciones de menor tamaño y en ciertos sectores.
Tratamiento tributario del earn out en Chile
La regla general está en el artículo 17 N° 8 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que grava el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones y de derechos sociales, calculado como la diferencia entre el precio de enajenación y el costo tributario reajustado.
El régimen concreto depende de dos variables.
Si el vendedor es persona natural y el comprador no está relacionado, el mayor valor constituye ingreso no renta hasta 10 unidades tributarias anuales al año, y el exceso tributa con impuestos finales sobre base percibida, con opción de reliquidación dividiendo el mayor valor por los años de tenencia con tope de diez.
Si el comprador está relacionado con el vendedor, no aplica ese ingreso no renta, la tributación es sobre base devengada y no procede la reliquidación.
Cuándo se devenga el tramo variable
Este es el punto específico del earn out, y el Servicio de Impuestos Internos se pronunció sobre él en el Oficio N° 1.849, de 17 de agosto de 2017.
El caso analizado era exactamente una compraventa de acciones con precio fijo más precio variable sujeto a condiciones suspensivas ligadas al desempeño futuro. El criterio del Servicio fue el siguiente.
“Una vez cumplidas las condiciones suspensivas se podrá determinar la parte variable del precio devengándose el respectivo ingreso, el cual se reconocerá y sujetará a la tributación que indica el nuevo texto del N° 8 del artículo 17 de la LIR…”
Hay una consecuencia práctica que conviene anticipar. El tramo variable tributa íntegramente, porque el costo tributario de las acciones ya se imputó al determinar el mayor valor de la parte fija.
Ese efecto puede cambiar de forma significativa la rentabilidad neta de la operación, y es una de las razones por las que la estructura de precio debe diseñarse junto a nuestro equipo de derecho tributario antes de firmar y no después.
¿Por qué necesitas un abogado para redactar tu cláusula earn out?
Porque el earn out no es una cláusula de formulario. Es un contrato dentro del contrato, y su ejecución ocurre cuando la otra parte ya controla la empresa.
En Abogaley abordamos estas operaciones desde nuestras áreas de fusiones y adquisiciones y derecho corporativo.
- Diseño del mecanismo de precio, con definición contable cerrada de la métrica y escalas de pago.
- Redacción de covenants de gestión y de derechos de información del vendedor.
- Revisión del contrato de compraventa y del pacto de accionistas asociado a la operación.
- Formalización de la cesión de derechos sociales o de acciones, con inscripción en el Registro de Comercio y publicación del extracto en el Diario Oficial cuando corresponda.
- Due diligence legal y auditoría legal de la empresa para validar la línea base sobre la que se medirá el earn out.
- Estructuración societaria previa, ya sea mediante una SpA o el vehículo que corresponda, con apoyo en constitución de empresas.
- Reclamación del earn out impago, por la vía arbitral o judicial, desde nuestra área de litigios y resolución de conflictos.
El earn out se cobra con lo que quedó escrito, no con lo que se conversó.
